• مشکی
  • سفید
  • سبز
  • آبی
  • قرمز
  • نارنجی
  • بنفش
  • طلایی
انجمن ها > انجمن اجتماعي > صفحه اول بحث
لطفا در سایت شناسائی شوید!
اجتماعي (بازدید: 903)
يکشنبه 21/8/1391 - 13:28 -0 تشکر 573236
گفتمان فلسفی حقوق بین‌الملل بشر در فضای سایبر

منبع: سابت مطالعات حقوقی نوشته ی سید یاسر ضیایی

مقدمه 
حقوق بشر مجموعه‌ای از اصول و قواعدی است که با عنایت به کرامت ابنای بشر تعیین و تعریف شده‌اند. این حقوق در گذر زمان از نظر افقی و عمودی در حال توسعه بوده‌اند تا آنجا که برآورد شده امروزه 76 حق بشری در اسناد بین‌المللی حقوق بشر (شامل اعلامیه جهانی و میثاقین) شناخته شده است که 12 تای آنها از حقوق هسته‌ای هستند: حق حیات، منع شکنجه، رسیدگی منصفانه، آزادی بیان، اجتماع، شرکت در امور سیاسی، غذا، سلامت، آموزش، کار، عدم تبعیض و توقیف خودسرانه[1]. این حقوق مبتنی بر سه اصل وجدانی قرار دارند: آزادی، امنیت و برابری.
باید توجه داشت حقوق بشر فعلی نتیجه یک پروسه طولانی مدت در محور زمان و اندیشه بوده‌ که در طول این روند می‌توان آن را به سه بخش یا گفتمان فلسفی، سیاسی و حقوقی یا اجرایی تقسیم نمود. حقوق بین‌الملل بشر در فضای سایبر فعلاً در مرحله گفتمان نظری باقی مانده و وارد قالب‌های شناخته‌شده حقوق بین‌المللی نشده است. منظور از گفتمان فلسفی مرحله نظریه‌پردازی پیش از موضوعه شدن حقوق است. در این مرحله با بررسی خم و چم‌های پیش رو به موضوعه کردن حقوق به بهترین شکل کمک می‌شود. در یک جامعه بین‌المللی که واضعان حقوق، کشورها هستند تفکر موجود میان آن‌هاست که مسیر پیش روی حقوق بین‌الملل بشر در فضای سایبر را در آینده مشخص می‌کند. در این تحقیق به نگرانی‌های نظری جامعه بین‌المللی و اندیشمندان حقوقی در مسیر پذیرفته‌شدن حقوق بین‌الملل بشر در فضای سایبر اشاره شده است.

يکشنبه 21/8/1391 - 13:30 - 0 تشکر 573237



حقوق بشر در ارتباط با فناوری‌های نوین با خالاء بسیاری روبرو است که می‌توان گفت در بهترین حالت جز در برخی موارد در مرحله گفتمان سیاسی متوقف است. حقوق بشر در فضای سایبر از جمله حوزه‌هایی است که به شدت نیاز به تنظیم یک سازوکار حقوق بشری ویژه در این رابطه را عیان می‌سازد. برای دست‌یابی به یک نظام حقوق بشری در فضای سایبر نیازمند پشت سر گذاردن سؤالات فلسفی موجود در این رابطه در فضای سایبر هستیم. به عبارت دیگر تا زمانی که اندیشمندان حقوقی به سؤالات مبنایی در زمینه از جمله ماهیت فضای سایبر و تعارض حقوق در این فضا پاسخ ندهند نمی‌توان شاهد آن باشیم که سیاست‌مدران پشت میز مذاکره برای امضای موافقتنامه‌های حقوق بشری در فضای سایبر بنشینند و یا اگر بنشینند سندی را امضا کنند که به مصلحت بشریت باشد. این پرسش‌های نوین در ارتباط میان حقوق بین‌الملل بشر و فضای سایبر متضمن این نکته است که حقوق بین‌الملل بشر در فضای سایبر از اصول و قواعد دیگری نسبت به حقوق بین‌الملل بشر در فضای فیزیکی پیروی می‌کند و به عبارت دیگر حقوق بین‌الملل بشر در فضای سایبر شاخه‌ای مستقل از حقوق بین‌الملل در کنار حقوق ‌بین‌الملل بشر است. هدف این تحقیق نشان دادن تفاوت‌های بنادین میان این دو فضاست تا اثبات نماید اولاً حقوق بشر سنتی در این فضا به طور کامل قابلیت اعمال ندارد و پارادایم حاکم، قانونگذار صالح، مرجع رسیدگی صلاحیت‌دار و قواعد حل تعارض در این فضا منحصر به فرد است و ثانیاً این موضوع، موضوع شاخه‌ای مستقل از حقوق بین‌الملل تحت عنوان «حقوق بین‌الملل‌ بشر در فضای سایبر» است.

برای گذار از گفتمان فلسفی حقوق بشر در فضای سایبر به سوی گفتمان حقوقی در فضای سایبر لازم است به چند سؤال عمده پاسخ داده شود: اول) ماهیت فلسفی فضای سایبر چیست؟ دوم) تأثیر حقوق بشر بر فضای سایبر چیست؟ سوم) تأثیر فضای سایبر بر حقوق بشر چیست؟ چهارم) چه نوع از قانونگذاری در این فضا برای حقوق بشر دارای مصلحت است؟ پنجم) تعارض حقوق بشر در این فضا چگونه باید حل شود؟ ششم) آیا حمایت و تضمینات حقوق بشر در فضای سایبر نیاز به تهیه لیست جدیدی از حقوق بشر دارد؟ هفتم) پارادایم مرتبط با حقوق بشر حاکم در فضای سایبر کدام است؟ هشتم) مکتب حقوقی مناسب برای اجرای حقوق بشر در این فضا کدام است؟ پاسخ به آخرین سؤال که نزدیکترین مرحله به گفتمان‌های سیاسی و حقوقی است مستلزم پاسخ به سؤالات مقدماتی آن است.

يکشنبه 21/8/1391 - 13:33 - 0 تشکر 573238


1. ماهیت فضای سایبر
برای روشن‌سازی این مفهوم و ارائه تعریفی مناسب باید صفات ذاتی این پدیده را بیان داشت. مفهوم سایبر فقط به کار اینترنت محدود نمی‌شود و تمام روابط اجتماعی که فنآوری‌های اطلاعاتی و ارتباطی (ICT) در آن بکار رفته را شامل می‌شود. از سیستم ثبت کامپیوتری، سیستم‌های سخنگوی اتوماتیک و کارت‌های هوشمند را شامل می‌شود[2]. به علت شمول زیاد تسهیلات دیجیتالی برای کالاهای متعدد مانند کفش‌های شمارنده قدم و مایکروفر باید عنصر زندگی مجازی موقت را نیز به تعریف اضافه کنیم. تعریف فضای سایبر به عنوان فضای میان سخت‌افزارهای پیشرفته با انسان هرچند مرتبط با زندگی اجتماعی وی باشد مقصود ما را برآورده نمی‌سازد. زیرا حقوق بشر در روابط میان دولت و شهروندان از اهمیت بیشتری برخوردار است تا حقوق بشر در ارتباط با انسان و ماشین‌ها، لذا منظور ما از فضای سایبر فضای موجود میان انسان و ماشین در مواردی است که دولت در کارکرد آن ماشین دخالت دارد و یا موظف به دخالت است. بهترین مصداق چنین فضایی، فضای موجود در میان رسانه‌های جمعی مانند فاکس، موبایل، ماهواره و اینترنت است. تفاوت بارزی که میان اینترنت و ماهواره با دیگر وسایل ارتباطی وجود دارد وجود فناوری راه‌گزینی بسته‌ای[3] در اینترنت و ماهواره است. این فناوری به اطلاعات موجود در اینترنت و ماهواره این اجازه را می‌دهد که بدون توجه به مبدأ به مقصد خود برسند در حالی که در دیگر رسانه‌ها با کمک فناوری مداری[4]، اطلاعات تنها از یک مسیر عبور می‌کنند[5]. اما تفاوت بنیادین اینترنت با ماهواره در ویژگی انباشتگی (aggressive) اطلاعات است. در حالی که اطلاعات در ماهواره یکسویه است، اینترنت به علت ویژگی فعل و انفعالی (interactive) این قابلیت را داراست که افراد با منافع مشترک بتوانند به یکدیگر ملحق شوند و مجموعه‌ای قدرتمند را تشکیل دهند. مثلاً علاقه‌مندان به تجاوز به عنف با شناسایی یکدیگر دست به جرائم دسته‌جمعی می‌زنند[6]. این ویژگی در کنار دیگر ویژگی‌های اختصاصی اینترنت آن را تبدیل به دنیای متفاوتی کرده است که حقوق مختص به خود را می‌طلبد. مقصود ما نیز از کاربرد فضای سایبر همین است.
فضای سایبر آخرین مرز الکترونیکی امکانپذیر بشر است که جهان واقعی را تبدیل به مستعمره می‌کند[7].  صحبت از حکمرانی مستقلی در این فضاست. حکومتی بدون سرزمین و بدون جمعیت اما اثرگذار بر دنیای واقعی. فضای سایبر محل ذخیره و تبادل اطلاعات به صورت صفر و یک است که میزانی از زندگی بشر را به خود وابسته کرده است و اختلال در آن می‌تواند موجب لطمه به حقوق مکتسبه آنها شود. هرچند ریشه اینترنت فعلی در وزارت دفاع امریکا و به عبارتی در مدرنیسم بوده و بعداً توسط شرکتهای تجاری بزرگ رشد یافت اما حرکت آن به سمت پست‌مدرنیسم است. مسیری که در آن شاهد تعریف جدیدی از بشر در آن چارچوب خواهیم بود. اصطلاحات global humanity, cybercitizen, netizen از جمله تعابیری است که برای این نوع بشر به کار رفته است. اینکه حقوق شهروندی این بشر مجازی چه تفاوتی با نوع سنتی آن دارد در پاسخ به سؤالات بعد روشن خواهد شد.
به طور خلاصه نه موضوع شهروند سایبری به موضوع شهروند سنتی که افراد بودند محدود می‌شود و نه محمول شهروند سایبری به تأثیراتی محدود می‌شود که توسط افراد قابل بروز بود. مرزها در قرن بیست و یك در حال فروپاشی است؛ در این فضا برخی دولتها علاوه برجنگ، به جرم و تروریسم دست می‌زنند در حالی كه افراد علاوه بر جرم و تروریسم به جنگ نیز دست می‌زنند.[8]  این تحول تا جایی است که برخی کشورها در حال تربیت سربازان سایبری هستند[9]. دلیل تمام این تفاوت‌ها در ویژگی خاص این فضا نسبت به ایستگاههای سخن‌پراکنی قدیمی است[10].

يکشنبه 21/8/1391 - 13:34 - 0 تشکر 573239


2. تأثیر حقوق بشر بر فضای سایبر
حقوق بشر و فضای سایبر به عنوان دو واقعیت بر یکدیگر تأثیرگذارند. تأثیر حقوق بشر بر فضای سایبر در دو سطح اتفاق می‌افتد. در سطح اول که لازمه تحقق سطح دوم است دولتها موظف به انتقال فنآوری نوین به کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه یافته شده‌اند (حق توسعه). این حق در بند 2 ماده 66 موافقتنامه تریپس و در متن پیش‌نویس کارگروه WTO برای تجارت و انتقال تکنولوژی مصوب 2001 که در سال 2005 تبدیل به کدهای رفتاری انتقال تکنولوژی گردید، پیش‌بینی شده است[11]. مقرره مذکور در تریپس، کشورها را متعهد می‌کند که انتقال تکنولوژی به کشورهای کمتر توسعه یافته عضو را ترویج نمایند تا آنها قادر به ایجاد یک مبنای تکنولوژیکی پایدار و مناسب (sound and viable) شوند[12].
این تفکر انتقال تکنولوژی سایبر از شمال صنعتی به جنوب یا از غرب به شرق، موافق و مخالفینی دارد. مخالفین این اندیشه معتقدند که پس از وقایع 11 سپتامبر پذیرفتنی است که ارائه برخی تحقیقات محدود گردد[13]. به عبارت دیگر وقایع تروریستی اثبات نمود که دسترسی بدون قید و شرط به آخرین فنآوری‌های نوین تکنولوژیک می‌تواند علیه حقوق بشر مورد استفاده قرار گیرد[14]. علاوه بر این سرمایه مورد نیاز برای این ابتکار بهتر است صرف امور دیگر و مهمتری شود که به مراتب تلفات بیشتری می‌گیرند مانند حوزه‌های اقتصادی و بهداشتی. به طور مثال برآورد شده که تلفات ناشی از ویروس ایدز تا سال 2020 بیشتر از تلفات ناشی از وقوع احتمالی تبادل هسته‌ای میان هند و پاکستان است[15]. کشورهای عقب مانده تشنه نیازهای اساسی خود مانند آب، غذا و بهداشت هستند و نه مثلاً نرم‌افزاهایی برای چت!
در مقابل طرفداران جابجایی تکنولوژی، این انتقال فنآوری را پیش‌شرط تحقق حقوق بشر می‌دانند. بعلاوه حق برابری که ریشه در سنن اروپایی و عقاید کانت و لاک دارد متضمن این حرکت است. لاک معتقد بود «یک قانون برای فقیر و غنی»، اما برابری منتج به نتیجه باید برابری ترجیحی قلمداد شود چرا که غیرقابل انکار است که قدرت چه میزان برای پیگیری حقوق نقش دارد و حقوق برابر برای قوی و ضعیف منجر به قوی‌تر شدن قوی و ضعیف‌تر شدن ضعیف می‌شود. چرا باید 77% جمعیت جهان فقط 5% از خطوط تلفنی را دارا باشند؟ و یا چرا در حالی که میانگین استفاده از اینترنت در جهان یک نفر از هر 38 نفر است در قاره افریقا (به جز افریقای جنوبی) یک نفر از هر 5000 نفر است[16]؟ دسترسی به ارتباطات عنصر مهمی در از بین بردن فاصله شمال و جنوب است[17].
در سطح دوم حق بر توسعه به عنوان یکی از حقوق بشری در ترویج و توسعه فضای سایبر مؤثر است. طبق این حق کشورها موظف‌اند که امکانات لازم برای رفاه و توسعه افراد جامعه را فراهم آورند[18]. ارائه فنآوری‌های اطلاعاتی به مردم یکی از جلوه‌های این حق است. حق بر توسعه به عنوان یکی از مصادیق نسل سوم حقوق بشر در کنار حق بر صلح، حق بر محیط زیست، استفاده از میراث مشترک بشریت، ارتباطات و کمک‌های بشردوستانه، به فربه‌تر شدن فضای سایبر کمک می‌کند. این حق در قطعنامه 3384 مجمع عمومی سازمان ملل متحد ذکر شده است[19]. همچنین دو قطعنامه‌ در سال 1971 تصویب شد که به نقش کامپیوتر در توسعه اشاره داشته است[20]. این قطعنامه به مجمع عمومی می‌گوید که بهره‌برداری در سطح جهانی از کامپیوتر و فنآوری‌های کامپیوتری می‌تواند نقش مهمی در تسریع پیشرفت بخش‌های اقتصادی و اجتماعی داشته باشد. در سال 1977 کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد به طور رسمی حق بر توسعه را به رسمیت شناخت[21].

يکشنبه 21/8/1391 - 13:36 - 0 تشکر 573240


3. تأثیر فضای سایبر بر حقوق بشر
حقوق بشر موجب رواج فضای سایبر می‌شود و فضای سایبر عامل ترویج حقوق بشر از یکسو و نقض حقوق بشر از سوی دیگر می‌شود.گفتمان فلسفی حقوق بشر در فضای سایبر نگران نقض حقوق بشر در این فضاست و لذا برای نظام‌مند کردن رفتارها در این دنیای مجازی سه سؤال مطرح می‌کند: نظام حقوقی حقوق بشر در این فضا چگونه است؟ قانونگذار حاکم در این فضا کدام است؟ مرجع صالح برای رسیدگی به عاملین نقض حقوق بشر کدام است؟
اول) نظام حقوقی حقوق بشر در فضای سایبر: یک نظام حقوقی منسجم باید دارای لیستی از حقوق و تکالیف باشد (حقوق ماهوی) و بعلاوه راه‌حل‌هایی برای موارد تعارض میان این حقوق پیش‌بینی کند مانند قواعد مربوط به نسخ و تخصیص قوانین (قواعد شکلی حل تعارض). بنابراین این موضوع را در دو بخش پی می‌گیریم:
1- آیا لیست جدیدی برای حقوق بشر در فضای سایبر نیاز داریم؟ اولاً در حالی که نقض حقوق بشر در فضای فیزیکی اثر مستقیم بر شهروندان یک کشور داشت، نقض حقوق بشر در فضای سایبر می‌تواند شهروندان جامعه جهانی را به طور مستقیم تحت تأثیر قرار دهد. ثانیاً در حالی که با پیشرفت تکنولوژی سایبری امکانات جدیدی برای نقض حقوق بشر فراهم می‌شود حقوق بشر سنتی با چنین سرعتی به روز نمی‌شود[22]. ثالثاً برخی از حقوق بشر پیشین قابل اعمال در فضای فیزیکی نمی‌توانند بدون بررسی ماهیت آنها و تطبیق آنها با ماهیت مجاز اعمال شوند.
به طور مثال در خصوص حریم خصوصی در فضای واقع دو نظر موجود است. استفن‌سان (Stephenson) معتقد است اصل بر حریم خصوصی است و استثنائاتی بر آن وارد است مانند حکم قضایی، خواسته افراد و حضور فرد در محلی ویژه. چرا که هیچ کس جز خلبانان انتحاری (kamikazes) وجود ندارد که ارزش والایی برای زندگی‌اش قائل نباشد و این اصل از قرون وسطی وجود داشته است. در مقابل برین (Berin) معتقد به جامعه شفاف است. همه چیز باید تحت کنترل باشد تا جرمی بدون کیفر نماند چرا که آن روی سکه حقوق بشر، مجازات کردن کسانی است که حقوق دیگران را نقض می‌کنند. البته به نظر برین این کنترل عملی متقابل است و مردم هم می‌توانند عملکرد نادرست پلیس را گزارش کنند. در این صورت جامعه با اخلاق‌تری خواهیم داشت. لذا در محیطی مانند فضای سایبر که امکان ارتکاب جرم در پوشش ویژگی گمنامی (annonymity) اینترنت بسیار بالا است اصل را باید بر نظارت گذاشت و نه حریم خصوصی[23]. حریم خصوصی تعریف شده در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق حقوق مدنی و سیاسی مبنی بر حق حفظ اطلاعات تولید شده در فضای سایبر تبدیل می‌شود به تکلیف اعلام محتوای اطلاعات بارگذاری شده و تطبیق آن با نظم عمومی سایبر[24]. دلیل این امر هم ویژگی کنش‌واکنشی (interactive) اینترنت است که در آن جز در موارد استثنائی، اطلاعات در معرض مشاهده و شنیدن قرار دارند چنانکه در یک مکان عمومی در فضای فیزیکی نمی‌توان قائل به حریم خصوصی بود. لذا بر خلاف دنیای واقعی که اصل بر حریم خصوصی است در فضای سایبر اصل بر عمومی بودن است[25] مگر آنکه کاربران ترتیباتی برای پنهان داشتن اطلاعات اتخاذ کنند مانند استفاده از نرم‌افزارهای رمزنویسی (cryptography) در تبادل اطلاعات. البته برخی کشورها معتقدند استفاده از امکاناتی چون رمزنویسی نباید فی‌نفسه قانونی باشد چرا که می‌تواند پوششی شود برای نقض حقوق بشر[26]. این استدلال مانند آن است که بگوییم انسان‌ها نباید خانه بسازند زیرا می‌تواند محلی باشد برای ارتکاب جرم[27]!
مثال دیگر حق آزادی اطلاعات در فضای سایبر است. در حالی که این حق در میثاق مدنی و سیاسی آمده و متضمن یک حق نسل اولی و منفی و مبتنی بر عدم دخالت دولت است به علت پیوند فضای سایبر با زندگی مردم این حق در این فضا تبدیل به حقی مثبت می‌شود که دولت‌ها باید فاصله تبعیض‌آمیز و رو به تزاید میان گروه‌ها را برطرف کنند.
مسئله دیگر تفکیک میان حقوق فردی و جمعی در اسناد حقوق بشری است. در حالی که در این اسناد تمایل به سمت فردگرایی است[28] فضای سایبر به سمت ایجاد شهروند جهانی و کلون‌های انسانی سیر می‌کند که حمایت جمعی را می‌طلبد[29]. خصوصاً اگر بدانیم در فضای سایبر _برخلاف فضای ملی موضوع اسناد حقوق بشر موجود_ تفاوت صنعتی و فرهنگی میان کشورها، تعارضات زیادی را ایجاد خواهد کرد. حکومت هر فرهنگی در این فضا اعتراض خرده‌فرهنگ‌های دیگر را به دنبال خواهد داشت. به طور مثال هرچند در چارچوب حقوق بشر موجود کشورها حق داشتند در قوانین و اسناد ملی خود به جای نام خلیج فارس از نام خلیج عربی استفاده کنند و حق اقلیتی را ضایع نکرده بودند اما اقدام گوگل به حذف نام خلیج فارس می‌تواند نقض حقوق اقلیتی را در سوی دیگر از دنیا به دنبال داشته باشد[30]. چرا که در فضای فیزیکی هر کشوری مکلف به عدم مداخله در مرزهای کشوری دیگر می‌شود اما در فضای مجازی به علت ویژگی جهان‌وطنی (cosmopolitan) نمی‌توان چنین مرزی بین تصمیمات قائل شد.
در کنار حقوق بشر باید به حقوق جزا در فضای سایبر نیز اشاره‌ای شود چرا که دولت در بخش تضمین حقوق بشر وظیفه دارد که مجرمین را تحت پیگرد قانونی خود قرار دهد. آنچه امروز تحت عنوان جرائم سایبر (cyber crime) قرار می‌گیرد دو طیف از جرائم است: گروه اول جرائمی هستند که در فضای سایبر نیز امکان ارتکاب دارند و بدون تغییری در ارکان تشکیل‌دهنده جرم توسط مجرمین سایبری محقق می‌شوند مانند اقدامات تروریستی و جرائم علیه اموال و اشخاص و تشویش اذهان عمومی. طیف دیگر جرائم سایبر، به سوء‌استفاده‌های منحصر در فضا مربوط می‌شود که امکان ارتکاب آن در فضای فیزیکی امکان‌پذیر نیست مانند دسترسی غیرمجاز به داده‌ها یا سیستم‌ها و پخش برنامه‌های مخرب مانند ویروس‌ها. این جرائم چون قابلیت ارتکاب در خارج از فضای سایبر را ندارند به جرائم سایبری محض (pure cyber crime) شهرت دارند[31]. به علاوه از یکسو ماهیت فضای سایبر به گونه‌ای است که با در اختیار گزاردن ابزار لازم ارتکاب جرم را تسهیل می‌کند و از سوی دیگر به دلیل فرامرزی بودن این جرائم و نیز عدم نیاز حضور فیزیکی مجرم در ارتکاب جرم، تعقیب، دستگیری و اجرای حکم بسیار مشکل‌ است. این امکانات منحصر به فرد در کنار دیگر ویژگی‌های فضای سایبر یعنی بین‌المللی بودن، چندجانبه بودن و ظرفیت بالا موجب شده تا ضرورت تهیه لیست جداگانه‌ای از جرائم در این محیط مطرح شود[32]. به همین دلیل سازمان‌های مختلف دست به صدور قطعنامه‌هایی در این خصوص زده‌اند مانند قطعنامه یونسکو در مورد هرزه‌نگاری کودکان[33].
علاوه بر این نکته، عناصر تشکیل‌دهند برخی جرائم نوع اول وقتی در فضای سایبر مطرح می‌شوند تغییر می‌یابد. مثلاً در فضایی که داده‌های الکترونیکی به جای اشخاص به بانکداری الکترونیکی می‌پردازند باعث شده تا مراجع کیفری، تقلبات مالی الکترونیکی را بر عنوان مجرمانه کلاهبرداری منطبق ندانند از آنجا که عنصر فریب موضوعیت ندارد و در رابطه با سیستم‌ها و برنامه‌های رایانه‌ای صدق نمی‌کند[34].
شروع به جرم نیز در فضای سایبر رنگ و بوی جدیدی به خود می‌گیرد و نمی‌توان به طور اطلاق قوانین سنتی را در فضای سایبر مجرا ساخت. مثلاً شخصی با ارسال نامه‌های‌ الکترونیکی به اشخاص متعدد بیان دارد که طالب قتل شخص معینی است و کسی که پیشنهاد وی را بپذیرد با فشار دادن دکمه مخصوص، قبول این پیشنهاد را اعلام دارد تا مقدمتاً یک میلیون تومان به حسابش واریز شود؛ آیا می‌توان گفت این عمل، شروع به جرم قتل است و مستحق پیگرد و مجازات؟ آیا فشار دادن یک دکمه مخصوص در حکم دست دادن با شخصی است که برای قتل یک نفر پول می‌پردازد؟ همینطور است در مورد پیشنهاد رابطه جنسی با کودکان از طریق اینترنت و قرار ملاقات گذاشتن با آنها. آیا چنین ملاقاتی قبل از مواقعه در حکم شروع به جرمی است که تحت عنوان «ممنوعیت ارتباط جنسی با کودکان» آمده است[35]؟ موضوعات اینچنینی لزوم بازنگری در حقوق سنتی برای اعمال در فضای سایبر را مشخص می‌کند.
در کنار حقوق ماهوی باید به تجدیدنظر حقوق شکلی یا به عبارت دیگر آئین دادرسی در فضای سایبر نیز توجه شود. ویژگی فناپذیر و ناپایدار اطلاعات در فضای سایبر موجب می‌شود تا اصول زمان‌بر و تشریفات شکلی در فضای فیزیکی در این فضا کارآمد نباشد. علاوه بر این مشخص کردن داده‌های موجود در این فضا به عنوان ادله اثبات دعوا بسیار اهمیت دارد. کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل و شورای همکاری گمرکی در خصوص معاضدت قضایی بین‌المللی در جرائم سایبری توصیه‌هایی ارائه نموده‌اند[36].
2- تعارض قواعد حقوق بشر در فضای سایبر: تعارض قواعد حقوق بشری در فضای سایبر تفاوت چندانی با تعارض قواعد حقوق بشری در فضای فیزیکی ندارد جز آنکه اولاً تعارض برخی قواعد در فضای سایبر شدیدتر و محسوس‌تر است مانند تعارض میان حق آزادی بیان از یک سو و حقوق کودک و حقوق اقلیت‌ها از سوی دیگر و یا تعارض میان آزادی اطلاعات از یک سو و تکلیف به مبارزه با تروریسم[37] از سوی دیگر، ثانیا ً اینکه در قواعد تفسیر برای تشخیص اولویت یک حق بر حقی دیگر متفاوت است زیرا پارادایم فلسفی حاکم بر این فضا متفاوت از پارادایم حاکم بر فضای واقعی است. توضیح آنکه گاه حق فردی با حق جمعی در تعارض قرار می‌گیرد (حق آزادی بیان فردی و حقوق اقلیت‌ها) که برتری یکی بر دیگری منوط است به حکومت فرهنگ غالب که آیا لیبرال و ‌دموکرات است یا سوسیالیست و ‌کمونیست[38]، گاه حق فردی با یک تکلیف فردی در تعارض قرار می‌گیرد (آزادی اطلاعات و تکلیف به مبارزه با تروریسم) که برتری یکی بر دیگری منوط است به حکومت پارادایم حاکم که آیا مدرنیسم و یوتیلیتاریانیسم (utilitarianism) است یا رمانتیسم و پست‌مدرنیسم[39]. فرهنگ و پاردایم حاکم در یک جامعه انسانی با وجود مرزهای فیزیکی متفاوت است از فرهنگ و پارادایم حاکم در یک جامعه انسانی بدون هیچ مرز و مانعی، لذا همه چیز به این بر می‌گردد که پارادایم فلسفی حاکم بر فضای سایبر را چه بدانیم که در بخش بعد خواهد آمد.
دوم) قانونگذار حاکم در فضای سایبر: طبق اصل قانونی بودن جرم و مجازات، هیچ پیگردی نباید بدون قانون صورت گیرد. فضای سایبر نیز از حوزه‌هایی است که نیازهای جدیدی برای قانونگذاری پیدا کرده است. سؤال این است که چه نهادی بهترین نهاد ممکن برای وضع قانون در این فضاست؟ روش‌های مختلفی برای قانونگذاری در این فضا پیشنهاد شده است که هر کدام فواید و معایبی دارد که توضیح داده می‌شود. پیش از آن باید ببینیم حاکمیت بر فضای سایبر به چه نحوی است چرا که ماهیت این حاکمیت در تعیین شیوه قانونگذاری صحیح مؤثر خواهد بود[40].
1- حاکمیت در فضای سایبر: در خصوص حاکمیت بر فضای سایبر دو گزینه قابل طرح است. اول اینكه جامعه بین‌المللی، فضای سایبری را جولانگاهی بداند كه ملت‌ها می‌توانند حاكمیت خود را طبق دكترین «اثرگذاری[41]» اعمال نمایند. دوم اینكه جامعه بین‌المللی تشخیص دهد كه فضای سایبری از «مشتركات اطلاعاتی» است كه هیچ كشوری نمی‌تواند ادعای صلاحیت بر آن داشته باشد.
الف. نظم دهی فضای سایبری از طریق اصل «اثرگذاری»:‌ در حقوق بین‌الملل و روابط بین‌الملل، حاكمیت اصلی اساسی است اما در فناوری اطلاعات اساساً چنین اصلی وجود ندارد. اصل «اثرگذاری» در حقوق بین‌الملل، متضمن توسل به اقداماتی است كه بر سرزمین یك كشور تأثیر می‌گذارد. این اصل در بیانه حقوق روابط خارجی امریكا اینگونه بیان شده است: «حقوق بین‌الملل این امر را به رسمیت می شناسد كه یك دولت قابلیت وضع قوانینی برای اقدامات صورت گرفته در ورای سرزمین خودش را دارد در صورتی كه این اقدامات اثری مهم بر قلمروی او دارد یا هدفش چنین باشد». اما فضای سایبری عرصه‌ای معمولی نیست كه كشورها بتوانند چنین كنترلی را اعمال كنند. همانطور که بطور مثال اخلال به روند کشتی‌رانی مظنون در آبهای بین‌المللی، بدون وجود دلایلی برای شک [معقول]، بر خلاف حقوق بین‌الملل است[42].
بعضی معتقدند فضای سایبر همچون دیگر مناطق مشترک، از مشترکات بین‌المللی است. مناطق سنتی مشترکات عمومی شامل اعماق دریاها، قطب جنوب و فضای ماورای جو می‌شود. این مناطق استثناهای انحصاری بر نظام وستفالیایی حاكمیت هستند، نظامی كه مدتهاست بر روابط بین‌المللی غالب است. طبق اصل میراث مشترك بشریت، این نوع بشر است كه بر مشتركات عمومی حاكمیت دارد و نه کشورها.
ب. نظم‌دهی مشتركات اطلاعاتی از طریق اصل میراث مشترك بشریت: فضای سایبر قلمرویی است که از گذشته ناشناس و تصرف نشده باقی مانده است در حالی كه سرزمین می‌تواند مورد ادعای كنترل و بهره برداری قرار گیرد. چون برخلاف جهان فیزیكی، فضای سایبری واقعیتی انتزاعی از ایده‌ها، اطلاعات و مدارهای منطقی است. به همین دلیل یکی از ویژگی‌های اینترنت که مناسب به حال طرفداراین حقوق بشر است فقدان یک حاکم مرکزی بر اینترنت اعلام شده است[43].
هرچند سخت افزار از نظر فیزیكی ریشه در صلاحیت‌های حاكمیتی دارد، اما اطلاعات موجود در این سخت افزارها و سیستم‌های عامل میان آنها، اینگونه نیست. نظریه مشتركات اطلاعاتی، یادآور مفهوم «اقلیم نوین» جان هرز (John Herz) است كه كشورهای حاكم، منافع مشترك خود را در آن به رسمیت می‌شناسند. بعضی ماهیت فضای سایبر را با برخی میراث‌های مشترک بشریت مقایسه کرده‌اند تا از این طریق بتوانند نوع حاکمیت بر فضای سایبر را قیاس بگیرند[44].
فضای ماورای جو ذاتاً شبیه فضای سایبر است. هر دو وسیع و سرچشمه منابع غنی مشتركات عمومی هستند. هیچ یك از فضای ماورای جو و فضای سایبر طبق حقوق بین‌الملل قابل ملی‌سازی نیستند.  در عین حال در خصوص اعمال قواعد حقوق فضا  بر فضای سایبری ضعف‌هایی وجود دارد. بطور مثال می‌توان به سكوت حقوق فضا در مورد اعمال آن در زمان مخاصمه مسلحانه   اشاره نمود در حالی که فضای سایبر پتانسیل زیادی دارد تا عرصه جنگ‌های اطلاعاتی شود. همچنین  ممنوعیت كاملی در خصوص توسل و استفاده از سلاحهای فضایی وجود ندارد. در حال حاضر هیچ ممنوعیتی در خصوص استقرار تسلیحات در فضای تهی میان اجرام سماوی وجود ندارد.
نظام حقوقی قطب جنوب قیاس خوبی است برای یك منطقه اشتراكی كه تا مرحله ممنوعیت كامل تمام فعالیت‌های نظامی پیشرفت كرده است. معاهده قطب جنوب، آن را یك منطقه حفاظت شده علمی معرفی می‌كند كه آزادی تحقیقات علمی را اعلام و فعالیت نظامی را در این منطقه ممنوع می‌كند.[45] هدف اصلی این معاهده[46]  تضمین این نکته است كه به خاطر منافع تمام بشریت، قطب جنوب برای همیشه و انحصاراً جهت مقاصد صلح آمیز مورد استفاده قرار خواهد گرفت و نباید صحنه ای برای نزاع بین‌المللی یا هدفی برای آن باشد.[47] لیكن بکارگیری این نظام حقوقی برای بلوكه كردن نرم‌افزارهای پیشرفته كه قابلیت سوء‌استفاده  برای حملات الکترونیکی را نیز دارا هستند، به معنی بستن باب ابداعات در محیط اینترنت است. علاوه بر این نظام حقوقی قطب جنوب یک نظام مِن بعد (ab initio) است به این معنی که معاهده مذکور به حاکمیت قبلی کشورهای ساحلی بر قطب جنوب لطمه نمی‌زند و این معاهده فقط اعلام حاکمیت بر قطب جنوب را پس از لازم‌الاجرا شدن معاهده ممنوع کرده است. این در حالی است که در فضای سایبر نمی‌توان پذیرفت که اعلام حاکمیت کشورها تا قبل از رسیدن به یک توافق بین‌المللی معتبر خواهد بود.
شاید بتوان محیط سایبر را با دریای آزاد مقایسه کرد و گفت همانطور که کشتی‌رانی در دریای آزاد، آزاد است بدون آنکه این دریا در حاکمیت کشوری باشد، گشت‌زنی در اینترنت هم آزاد است بدون آنکه این محیط را از آنِ کشور خاصی بدانیم. اما باید توجه داشت که در دریای آزاد بسیاری از اقدامات متخلفانه موضوع توافقات بین‌المللی قرار گرفته است در حالی که در فضای سایبر چنین اتفاقی نیفتاده است. به عبارت دیگر کشورها، دریای آزاد را از این جهت خارج از حوزه حاکمیت خود قلمداد کردند که خیال‌شان از صلاحیت جهانی‌شان در خصوص جرائم بین‌المللی در دریای آزاد راحت بود؛ در حالی که چنین فراغت بالی در خصوص فضای سایبر وجود ندارد. لذا معلوم می‌شود که قیاس‌های صورت گرفته کاملاً جوابگو نیستند.
در هر صورت رویه بین‌المللی پس از معاهده وستفالی این بوده است که مبنای حاکمیت را اصل تأثیرگذاری قلمداد کرده است مگر آنکه توافقی بر خلاف آن میان اعضای جامعه بین‌المللی صورت گرفته باشد. در حال حاضر اکثر کشورها بر بخشی از اطلاعات الکترونیکی که از کابل‌های موجود در خاک آنها می‌گذرد حاکمیت دِفاکتو دارند و لذا می‌توان گفت تمام کشورها در اینترنت ذی‌نفع هستند. لذا دستیابی به حقوق حاکم بر فضای سایبر بدون امضای یک کنوانسیون بین‌المللی، تنها از مجرای حاکمیت ملی می‌گذرد. پس باید ببینیم چه روش‌هایی برای قانونگذاری از سوی این حاکمیت‌های منفرد وجود دارد.
2-  روش‌های قانونگذاری: روش‌های قانونگذاری ملی، فراسرزمینی و مختلط ناشی از پذیرش دکترین اثرگذاری در حاکمیت بر فضای سایبر است اما روش‌های خودانتظامی و بین‌المللی ناشی از پذیرش دکترین میراث مشترک بشریت در حاکمیت بر فضای سایبر است.
الف. قانونگذاری ملی: یک امکان احاله این قدرت به قانونگذاران داخلی کشورهاست و بگوئیم هر کشوری به طور انفرادی حق وضع قوانین در این رابطه را خواهد داشت. مثلاً امریكا چند قانون كیفری تصویب كرده که در آن نقض توافقات بین‌المللی مرتبط با ارتباطات رادیویی یا تلگرافی را جرم‌انگاری كرده است.[48] در امریكا اختلال همراه با سوء‌نیت خاص در وظایف فرامرزی ماهواره‌ای همچون كلاهبرداری تلگرافی[49]، جنایت تلقی شده است.[50] این روش تبعات نامطلوبی به دنبال دارد. اولاً نگرانی کشورها از اینکه تبادل آزاد اطلاعات منجر به محدود شدن حاکمیت آنها خواهد شد، کشورها را بر آن خواهد داشت تا از این حق سوء استفاده کنند و باب سانسور و استراق سمع و نقض حقوق حریم خصوصی را بگشایند. طبق اصل nullum crimen sine lege هیچ جرمی بدون حقوق ناظر بر آن نباید وجود داشته باشد؛ با سپردن قانونگذاری به نهادهای ملی نمی‌توان از جرم‌انگاری تمام جرائم علیه بشریت در فضای سایبر اطمینان خاطر داشت[51]. کشور چین از طرفداران روش قانونگذاری ملی است[52].
ب. قانونگذاری فراسرزمینی (exterritorial): در این شیوه کشورها موظف به وضع قوانین ملی با آثاری بین‌المللی هستند چنانکه در صلاحیت جهانی به وضع چنین مقرراتی می‌پردازند. یک نمونه در رویه دادگاه باواریا در آلمان مشاهده شده است که در قضیه compuserve، دادگاه آلمان این شرکت را قانع نمود که مسئولیت تمام محتویات مجرمانه که از سراسر جهان از کامپیوترهای این مرکز می‌گذرد را به عهده خواهد داشت[53]. این روش نیز خطر چندکیفری را به دنبال دارد خصوصاً آنکه نه دولت‌ها و نه افراد نمی‌دانند کدام قانون را باید پاس بدارند و در نهایت مجبور خواهند بود مضیق‌ترین قانون را رعایت نمایند[54].
ج. خودانتظامی (self-regulating): برخی معتقدند حقوق حاکم بر فضای سایبر از جمله حقوق بشر باید در پروسه تبادلات کاربران آن ایجاد گردد همانطور که حقوق تجارت بین‌الملل طبق عرف موجود میان بازرگانان ایجاد گردید چرا که دولت‌ها را یارای آن نبود تا در پروسه شکل‌گیری این حقوق شرکت جویند[55]. این اندیشه تابع جدیدی برای حقوق بین‌الملل معرفی می‌نماید: اینترنت. در این دیدگاه اینترنت به عنوان تابع حقوق بین‌الملل، واضع و مجری حقوق بشر خواهد بود. مزیت این روش یکی در مؤثر بودن قواعد آن است چرا که این قواعد توسط جامعه‌ای ایجاد می‌شود که قرار است آن را اجرا نماید و یکی در تخصصی بودن آن است چرا که این قواعد توسط جامعه‌ای ایجاد می‌شود که نسبت به مقامات بیرونی از تخصص بیشتری برخوردار است و یکی در راحت‌تر اجرا شدن این قواعد توسط کاربران است[56]. امریکا از طرفداران این روش در فضای سایبر است جز در مواردی که دخالت دولت اجتناب‌ناپذیر است مانند پورنوگرافی کودکان.
د. نظام مختلط: تکنیک چهارمی نیز توسط اتحادیه اروپا اتخاذ شده که مبتنی بر تفکیک میان جنبه‌های تجاری و غیرتجاری اینترنت است. اتحادیه اروپا روش قانونگذاری حقوق تجارت اینترنتی را به خود اینترنت واگذار کرده اما در دیگر موارد قانونگذاری مستقیم را پذیرفته است.
هـ . نظام بین‌المللی: در آخرین و ایده‌آل‌ترین روش، با انعقاد کنوانسیون‌های بین‌المللی موضوع حقوق بشر در فضای سایبر را به عنوان یکی از شاخه‌های حقوق بین‌الملل شاهد خواهیم بود. این روش که معایب روش‌های قبلی را ندارد تنها با مانع تعارض منافع دولت‌ها روبرو است. به این معنا که دولت‌هایی که تأمین‌کننده خدمات اینترنتی هستند قانونگذاری ملی یا فراملی را ترجیح می‌دهند در حالی که کشورهای ضعیف‌تر علاقه‌مند به بین‌المللی شدن این حقوق خواهند بود.
اولین تلاش برای مقابله با جرم سایبری در عرصه بین‌المللی به دهه‌های سوم قرن بیست بر می‌گردد. زمانی كه به پیشنهاد دادستان امریكا آقای تلی كوساك (Telly kossack) ، پلیس بین‌المللی در سال1981 هماهنگ‌سازی قانونگذاری‌های داخلی پراكنده در مورد جرم سایبری را در دستور كار خود قرار داد.  سال 1997 گروه هشت كشور صنعتی، زیرگروه جرم فناوری برتر را تشكیل دادند و «ده فرمان» در مبارزه با جرم رایانه‌ای وضع كردند. هدف این بود كه هیچ مجرمی درهیچ كجای دنیا «مأمن امنی» پیدا نكند. اسناد دیگری نیز درسطح منطقه‌ای و ملل متحد در ارتباط با حملات سایبری تنظیم شد. كنوانسیون شورای اروپا درباره جرم سایبری كه دراول ژوئیه 2004 لازم الاجرا شد نیز ساز و كاری را برای هماهنگ ساختن حقوق‌های داخلی مربوط به جرائم سایبری ابداع نمود. همچنین سران سازمان همكاری اقتصادی آسیا و اقیانوس آرام (APEC) از طریق قانونگذاری داخلی مطابق با مقررات اسناد حقوق بین‌المللی مانند كنوانسیون جرم سایبری (2001)[57] به ‌توان اقتصادی خود جهت مبارزه با جرم سایبری قوت بخشیدند. به همین ترتیب سازمان كشورهای امریكائی (OAS) در 30-28 آوریل 2004 قطعنامه‌ای صادر كرد كه درآن دولتها باید «اجرای اصول كنوانسیون شورای اروپا[58] مصوب 2001 را ارتقاء بخشند و امكان عضویت در این كنوانسیون را بررسی نمایند.... براساس كنوانسیون شورای اروپا در مورد جرم سایبری  و قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل ما باید به هدف خود یعنی چارچوبی حقوقی و جهانی علیه جرم سایبری دست یابیم».[59]
قطعنامه بعدی مجمع عمومی ملل متحد كه به مبارزه با سوء‌استفاده مجرمانه از فناوری‌های اطلاعاتی می‌پرداخت در سال 2000 مورد پذیرش قرارگرفت. این قطعنامه غیر‌الزام‌آور متضمن این بود که «دولتها باید تضمین دهند که حقوق و رویه آنها مأمن امنی برای كسانی كه از فناوری اطلاعات سوءاستفاده مجرمانه می‌كنند، ایجاد نمی‌كند... نظام‌های حقوقی باید اطمینان، تمامیت و دسترسی به اطلاعات و سیستم‌های رایانه‌های را از لطمه غیرمجاز حفظ نمایند و تضمین نمایند كه سوء‌استفاده مجرمانه (از آنها) مورد مجازات قرار می گیرد».[60]
سوم) مرجع صالح در فضای سایبر: یکی از سؤالات بسیار مهم در ارتباط با حقوق بشر در فضای سایبر این است که کدام کشور یا مرجع صلاحیت رسیدگی به شکایت قربانیان حقوق بشر را دارد؟ در پاسخ به این سؤال باید میان دو نوع مرجع ملی و بین‌المللی قائل به تفکیک شویم.
1. مرجع ملی: ممکن است فرد زیاندیده از نقض حقوق بشر بخواهد به سازوکارهای داخلی کشور متبوع خود یا کشور بیگانه رجوع نماید. اولین مسئله پیش روی دادگاه داخلی مسئله صلاحیت شخصی دادگاه است. نتیجه منوط است به نوع نظام حقوقی مورد انتخاب برای حقوق بشر در فضای سایبر، یعنی اگر کشور متبوع آن دادگاه به کنوانسیونی بین‌المللی در این خصوص پیوسته است حدود صلاحیت دادگاه طبق آن کنوانسیون مشخص می‌شود (که معمولاً معاهدات در این موارد موضوع را به صلاحیت جهانی احاله می‌دهند) و در سایر نظام‌های حقوقی تمام کشورها صالح به رسیدگی خواهند بود.
اصلی‌ترین مبنا برای اعمال صلاحیت ملی، صلاحیت سرزمینی است. اعمال این اصل دو شق دارد. برخی معتقدند که منظور از سرزمین جایی است که فرایند ارتکاب جرم در ذهن مجرم آغاز می‌شود و برخی معتقدند که منظور جایی است که نتیجه جرم محقق می‌شود. اعمال شق دوم این صلاحیت در فضای سایبر با مشکل روبروست چرا که در این فضا مرزی میان قلمروی کشورها وجود ندارد. در پاسخ به صلاحیت قابل اعمال بر کشتی‌ها و هواپیماها در فضای خارج از قلمروی صلاحیت استناد می‌کنند که در این موارد جرائم ارتکابی در آنها مشمول صلاحیت کشور صاحب پرچم است. اما این اصل در مواردی که این وسایل تجاری باشند و از پرچم مصلحتی استفاده کرده باشند غیرموجه است. بعلاوه فضای اینترنت نه صاحب پرچم است و نه ثبت شده در یک کشور خاص[61]. برای حل این مشکل راه‌حل‌های مختلفی عنوان شده است. مثلاً توجه به محل استقرار سیستم‌های رایانه‌ای به عنوان محل ارتکاب جرم[62] یا محل حضور بارگذار و پیاده ساز شبكه‌ای به عنوان محل ارتكاب جرائم سایبری[63].
راه‌حل دیگر تأسی به صلاحیت واقعی است. طبق این صلاحیت رابطه سرزمین و تابعیت مطرح نیست بلکه کافی است اثر یک اقدام در خارج که بر امنیت و منافع ملی کشور شدید باشد. آستانه این شدت در کشورهای مختلف فرق می‌کند و نظر نهایی با قانون است. اعمال این صلاحیت در فضای سایبر پس از ظهور دولت الکترونیک موجه به نظر می‌رسد. حمله به پایگاه اکترونیکی نیروگاه برق، بانک و وزارت دفاع یک کشور می‌تواند امنیت ملی آن کشور را به مخاطره اندازد. دادگاه فرانسه اثر مستقیم (directing at) را معیار اعمال صلاحیت واقعی دانست و انتشار یادنامه حزب نازی توسط سایت یاهو را خلاف قوانین فرانسه قلمداد نکرد چرا که این اقدام مستقیماً فرانسه را در آماج حملات قرار نمی‌داد[64].
کشورها می‌توانند با استناد به صلاحیت جهانی به تعقیب مجرمان سایبری نیز بپردازند. امروزه اشتراک نظر زیادی در مورد برخی مصادیق جرائم سایبری شکل گرفته مانند هرزه‌نگاری کودکان، پول‌شویی الکترونیکی و نشر تروریستی ویروس[65]. بهترین شکل صلاحیت در این فضا همین صلاحیت جهانی است که نیاز به انعقاد کنوانسیون بین‌المللی یا قانونگذاری داخلی در این خصوص دارد. ماده 22 کنوانسیون جرائم سایبری به این نوع صلاحیت اشاره دارد.
اما در خصوص رجوع به دادگاه‌های داخلی در امور حقوقی فضای سایبر، با دو مشکل رو به رو هستیم. یکی از مشکلات در توسل به دادگاه‌های داخلی مسئله forum shopping است. افراد متضرر از عمل یک دولت معمولاً به دادگاه کشوری رجوع می‌کنند که در آنجا احتمال بیشتری برای دستیابی به حکم می‌رود[66]. توسل به این ابزار غیرقانونی در فضای سایبر بسیار آسان‌تر است از آن جهت که نقض حقوق بشر در فضای سایبر می‌تواند موجب قربانی شدن نه فقط اتباع خود بلکه موجب قربانی شدن اتباع تمام اتباع کشورهای متصل به اینترنت شود و لذا دادگاه به راحتی صلاحیت شخصی خود را احراز نماید. شاید با جرأت بتوان ادعا نمود که ابزار غیرقانونی forum shopping در فضای سایبر بی‌معنا می‌شود از آنجا که دادگاه تمام کشورهای متصل به جهان سایبر می‌توانند به صلاحیت واقعی استناد کنند و خود را صالح برای رسیدگی بدانند.
دیگر اینکه دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی افراد در فضای فیزیکی که عاملی خارجی در آن وارد شده است، از طریق قواعد حل تعارض کشور متبوع خود به قانون ماهوی حاکم بر دعوا می‌رسد اما ماهیت ویژه فضای سایبر به نحوی است که نمی‌توان به راحتی قواعد حل تعارض سنتی را در آن اعمال نمود. به طور مثال قواعدی برای تعیین قانون ماهوی صالح بر دعاوی کپی‌رایت وجود دارد. پیش از کنوانسیون ناظر بر جنبه‌های تجاری مالکیت فکری و کنوانسیون برن و یا برای کشورهایی که عضو این دو معاهده نیستند قاعده این بوده است که دادگاه محل رجوع باید قانون کشور محل ثبت یا ایجاد اثر هنری را اعمال نماید.  اما اعمال این ضابطه در فضای سایبر با مشکل بزرگی رو به روست: بسیاری از آثار فکری در سایبر بر خلاف فضای فیزیکی با همکاری چند نفر از چند کشور مختلف به وجود می‌آید که در این حالت مشخص نیست که کشور محل تولید اثر فکری کدام است[67]؟ پس از انعقاد این دو کنوانسیون ضابطه «حمایت بیشتر» مطرح شد. یعنی دادگاه باید قانون ماهوی کشوری را اعمال نماید که حمایت بیشتری را از اثر فکری به عمل می‌آورد. اعمال این کنوانسیون نیز در فضای سایبر مشکلات عدیده‌ای را ایجاد می‌کند. اولاً مواد 2، 11 و 12 کنوانسیون برن به مصادیق اثر فکری اشاره می‌کند اما صحبتی از مولتی‌مدیا (multimedia) که شامل اقسام گوناگون آثار فکری در اینترنت می‌شود نمی‌کند. به عبارت دیگر برخی مصادیق آثار فکری شکل‌گرفته در اینترنت از موارد مذکور در این مواد خارج هستند[68]. ثانیاً در حالی که این اسناد بین‌المللی به دارنده اثر حق نظارت در عرصه عمومی را می‌دهد و نه عرصه خصوصی، مشکل تفکیک این دو عرصه در فضای سایبر بر جای خود باقی است[69].
2. مرجع بین‌المللی: ممکن است فرد متضرر از نقض حقوق بشر از یک دولت در نهادهای بین‌المللی طرح شکایت کند. این مراجع در صورتی به شکایت رسیدگی می‌کنند که حداقل فرد شاکی متبوع دولتی باشد که آن دولت عضو اساسنامه یا کنوانسیون موجد نهاد بین‌المللی باشد. کمیته حقوق بشر، کمیته حقوق کودک، کمیته حقوق زنان، دادگاه‌های حقوق بشر اروپایی، امریکایی و افریقایی از این جمله‌اند. از آنجا که به علت برابری حاکمیت‌ها، دادگاه داخلی یک کشور اصولاً نمی‌تواند علیه کشوری دیگر حکم دهد بهترین روش برای احقاق یک حق بشری رجوع به محاکم بین‌المللی است[70].

يکشنبه 21/8/1391 - 13:37 - 0 تشکر 573241


4. پارادایم حقوق بشر در فضای سایبر
هر اندیشه و دانشمندی در چارچوب اصول و قواعدی فرض شده‌ و منسجمی عمل می‌کند که از آن به پارادایم یاد می‌شود. ممکن است در یک حوزه از اندیشه چند پارادایم وجود داشته باشد. این اصول به اندیشمند در موارد ابهام کمک می‌کند تا در جهت صحیح یافته‌های خود را تفسیر کند. در علم حقوق نیز پیش از ورود به مسئله مکاتب حقوقی با پارادایم‌های مختلفی رو به رو هستیم. در حقوق بین‌الملل از جنبه‌های مختلفی می‌توان شاهد پارادایم‌های حقوقی بود. از نظر علمی بودن یا نبودن قواعد حقوق بین‌الملل دو پارادایم مدرنیسم و پست‌مدرنیسم وجود دارد و از نظر غایت حقوق بین‌الملل دو پارادایم دولت‌محور و فردمحور وجود دارد.
مدرنیسم به عنوان دنباله عصر روشن‌گری (enlightenism) و پست‌مدرنیسم به عنوان رمانتیسم جدید تلقی می‌شوند. در حالی که مدرنیسم ماهیتی جهانی، علمی و ضد روشمند بودن تاریخ دارد، پست‌مدرنیسم ماهیتی ملی‌گرا، معناگرا و تکثرگرا دارد. علت این امر این است که رمانتیست‌ها معتقد بودند معیار ثابتی برای فهم واقعیت وجود ندارد و تمام گروه‌‌ها به طور برابر سهمی از حقیقت را دارا هستند. این دسته از روش منطقی و ذهنی برای شناخت استفاده می‌کردند و دنیا را تمام سوبژه می‌دیدند و لذا اصالتی برای پدیده‌های بیرون از ذهن قائل نبودند. اما روشنگری با تأکید بر روش علمی و تجربی به معیار ثابت علم دست یازید و مدعی شناخت علم به صورت بماهو موجود برای تمام انسان‌ها شد و لذا امید جهانی شدن مفاهیم علمی را با خود به ارمغان آورد. کانت می‌گفت که هرچند پدیده‌ها توسط ذهن انسان درک می‌شوند اما همین ذهن از مفاهیم عقلی مشترکی بهره می‌برد که همه‌گیر است مانند زمان و مکان. به نظر او تجربیات بشر بستر مشترکی دارد که از آن به اصول تأسیسی (constitutive principles) یاد کرد، اما چون این تجارب از پروکسی جهان‌بینی و ارزش‌های ما می‌‌گذرد، درک‌ها متفاوت می‌شود. کانت این موانع درک همه‌گیر را اصول انتظام‌بخش (regulatory principles) نامید. از نظر مدرنیست‌ها هم ابژه وجود دارد و هم سوبژه.
از نظر پست‌مدرنیست‌ها همین اصول تأسیسی نیز ریشه هرمونتیک دارند و می‌گویند که تمام اصول انتظام‌بخش‌اند. از نظر اینان دلیل این که همه انسان‌ها در عمل درک یکسانی از وقایع دارند اینست که همه انسان‌ها در یک محیط فرهنگی رشد یافته‌اند و چنانچه کسی را در محیطی آزمایشگاهی پرورش دهیم چه بسا تصور دیگری از اصول تأسیسی داشته باشد. هر دو گفتمان مدرنیسم و پست‌مدرنیم، بشرمحور هستند و لذا از آن‌ها به پارادایم بشری یاد می‌کنیم هرچند مدرنیسم فردمحور و پست‌مدرنیم جمع‌محور است. اینترنت از دو جهت مفهومی پست‌مدرن است. از نظر بودیار چنین فناوری‌هایی موجد فضای اجتماعی جدیدی می‌شوند. در این فضای فراواقعی زمان، مکان و شخصیت فراد متفاوت از معانی مدرن آنهاست[71]. به عبارت دیگر فضای سایبر به خلق دنیایی جدید دست زده است که پیش از این برای بشر شناخته شده نبود.
هرچند اینترنت ریشه در مدرنیسم و تدابیر نظامی امریکا و شرکت‌های خصوصی داشت اما پس از پشت سر گذاردن این گفتمان وارد پست‌مدرنیسم شده و در حال وارد شدن به پارادایم جدیدتری است[72]. به عبارت دیگر در گذشته انسان‌ها از طریق حواس پنج‌گانه خود دنیا را می‌شناختند و پس از اختراع الفبا و صنعت چاپ، حس بینایی تقویت شد و به اعتقاد مک‌لوهان انقلاب الکترونیکی این احساسات را به تعادل رساند. مک‌لوهان معتقد است تکنولوژی رسانه‌ای فعلی درک بشر از جهان و فهم بشر از واقعیت را می‌سازد. در واقع جهان رسانه‌ای (تلویزیون، سینما، کامپیوتر و ...) موجب شکل‌گیری مفاهیم معلومی در ذهن ما می‌شود که قبلاً آن‌ها را مجهول می‌پنداشتیم و به علت تقریب آنها به ذهن به کمک وسایل پیشرفته دیگر آن‌ها را مجهول نمی‌پنداریم. بلکه تکنولوژی به کمک فنآوری‌هایی چون رسانه‌های زیرپوستی (hypodermic)، مداخله ژنتیکی، پیوند اعضا، عضوهای مصنوعی، واقعیت‌های سه‌بعدی مجازی، درمان‌های هرمونی و غیره موجب ایجاد احساسات جدیدی در انسان می‌شوند که حتی بعضاً فراانسانی هستند. مثلاً می‌توان به کمک آن‌ها جهان را از چشم یک مورچه نگریست! آنچه تغییر می‌کند نه مفاهیم فرهنگی بلکه مفاهیم فراتاریخی و بیولوژیکی است. انسان در حال تغییر است نه جهان پیرامون انسان. ما شخصیت جزمی خود را تغییر داده‌ایم و تعلق ما به این جامعه ارتباطی جدید چیزی جز «احساس» ارتباط با یک گروه نیست[73]. برای همین برخی نویسندگان این فضا را تصویری خیالی (simulacra) یا فرافضا (hyperspace) نامیده‌اند[74]. از این پارادایم جدید به بیوپارادایم تعبیر شده است. با گذر از مدرنیسم که خودمحوری، سودمحوری و مصرف‌گرایی را ترویج می‌کرد به پست‌مدرنیسم که محدودیت، بهره‌وری و اطاعت و دیگرخواهی (otherness) را تقویت می‌کند وارد دنیایی می‌شویم که این دیگرخواهی پست‌مدرنیسم انسان را به کشف دنیاهای دیگر سوق می‌دهد. در بیوپارادایم که شمایی از اتوپیای سایبری است گفته می‌شود «اگر واقعیت مجازی با فیزیولوژی بشر هماهنگ نیست اجازه دهید تا خود سایبر این فیزیولوژی را تغییر دهد[75]». به عبارت بهتر فضای سایبر به عنوان یکی از جلوه‌های جهانی شدن ارتباطات از یک سو و ارائه تجربیات بیولوژیکی جدید از سوی دیگر موجد پارادایم مخصوص به خود خواهد شد که از قواعد و مقررات ویژه خود بهره‌مند خواهد بود. این قواعد که در تفسیر حقوق بشر و قواعد حل تعارض اثرگذار است عبارت‌اند از جهان‌گرایی (در برابر فردگرایی و حتی جمع‌گرایی)، خودانتظامی و خودبسندگی حقوقی. برای نیل به ماهیت حقوقی فضای سایبر باید به نظر مراجع قضایی نیز نگاهی شود. در این خصوص رویه‌هایی بر جای مانده که از طریق آن می‌توانیم به جایگاه فضای سایبر در فلسفه هستی‌شناسی پی ببریم.
_  رویه قضایی
دادگاه بدوی پنسیلوانیای امریکا در دعوایی ابتدا به این مسئله ماهیت فضای سایبر پرداخت. دادگاه با این سؤال مواجه بود که آیا فضای سایبر فضایی انتظام‌یافته از آزادی اندیشه‌ها است چنانکه رسانه‌های مکتوب چنین‌اند یا انتظام یافته از ارزش‌های وجدان اجتماعی است چنانکه رسانه‌های جمعی اینگونه‌اند؟[76] در سال 1928 دادگاهی در امریکا اتهام چند نفر برای تبانی برای قاچاق را به استناد نوار ضبط شده از یک مکالمه تلفنی نپذیرفت با این استدلال که در عالم فیزیکی جرمی مححق نشده است[77]. اما در سال 1967 دادگاه کالیفرنیای امریکا قانون ممنوعیت شرط‌بندی بین‌کشوری را در مورد شخصی که از طریق تلفن به خارج از کشور شرط‌بندی کرده بود را اعمال نمود. این اولین بار در امریکا بود که قانونی که برای فضای فیزیکی تصویب شده بود بر فضای مجازی نیز تعمیم داده شد[78]. همینطور دادگاه عالی آلمان در قضیه توبن بیان داشت که قانون منع تحریک به تنفر نژادی به فضای سایبر نیز قابلر تعمیم است[79]. هرچند رویه دادگاه‌های امریکا (کشوری که فناوری سیابر از آنجا گسترش یافت) عمدتاً بر تعمیم حقوق سنتی بر فضای سایبر بوده است اما آقای رابرت ریلی معتقد است «بهترین راه برای تعیین حقوق و تکالیف تابعان جامعه الکترونیکی و شبکه‌ای این نیست که [از حقوق سنتی] قیاس کنیم بلکه باید اصول انصاف وعدالت را اعمال نمائیم. در خصوص فضای سایبر باید پارادایم مبنایی آن را تکمیل کنیم تا ماهیت ساختار پیشرفته آن را بشناسیم».
5. مکتب حقوقی حاکم بر حقوق بشر در فضای سایبر
از درون پارادایم بشرمحور دو گفتمان مطرح شد. هر یک از این گفتمان‌ها تولد مکاتب حقوقی را جشن گرفته‌اند. از درون پست‌مدرنیسم مکتب قرارداد اجتماعی روسو بیرون می‌آید و از درون مدرنیسم و روشن‌گری مکاتب حقوق فطری جان لاک و حقوق عقلانی کانت و کلسن و نفع‌طلبی استوارت میل بر می‌خیزد[80]. ملی‌گرایی ناشی از قرارداد اجتماعی برای حمایت از حقوق بشر در فضای سایبر مناسب و کافی نیست. چرا که همانطور که در روش قانونگذاری ملی در فضای سایبر توضیح داده شد برخی دولت‌ها اینترنت را برای حاکمیت خود خطری جدی می‌دانند و برای حفظ قدرت خود به تضییع حقوق افراد در فضای سایبر اهمیتی نمی‌دهند. زیرا پذیرش حمایت از حقوق افراد در قبال دولت به معنای محدود کردن حاکمیت آن دولت است. هرچند این مکتب برای تضمین به حمایت از حقوق بشر کاربرد خواهد داشت چرا که تضمین یعنی وضع قانون و پیگیری قضایی افراد (و نه دولت) متهم به نقض حقوق بشر. ملی‌گرایی موجب می‌شود تا تمام کشورها را در جرم‌انگاری شایسته بدانیم که هم با واقعیت مرتبط‌تر است و هم از نظر صلاحیتی شایسته هستند.
جهان‌شمولی مستتر در مکاتب فطری و عقلی به علل پیش‌گفته در زمینه حمایت از حقوق بشر معقول‌تر است. امروزه در آستانه جنایت‌ بین‌المللی شدن یک عمل متخلفانه در فضای سایبر، این گفتمان تا حد گفتمان حقوقی پیش رفته و دیوان بین‌المللی کیفری آماده فعالیت است اما در زیر آستانه جنایت بین‌المللی هنوز در حد گفتمان سیاسی باقی مانده‌ایم. تلاش‌هایی توسط یونسکو، آنسیترال، کمیته حقوق کودک و زنان و طرح پیش‌نویس اتحادیه اروپا در سطح بین‌المللی و فعالیت‌های ملی مانند توسیع صلاحیت جهانی از این دست است.

يکشنبه 21/8/1391 - 13:38 - 0 تشکر 573242




جمع‌بندی
در حالی که در میان حقوق‌دانان تأکید بر شکل‌گیری اصلی است که طبق آن آنچه در فضای واقعی قانونی است در فضای مجازی نیز قانونی است و بالعکس، رساله ارائه شده نشان داد که این اصل از وثاقت کاملی برخوردار نیست. فضای سایبر با ویژگی‌های منحصر به فرد خود منادی مفاهیم جدیدی مانند cybercitizen و cybergovernance است که بر خلاف تابعان سنتی نه تنها واضع و مجری قوانین بین‌المللی خواهد بود بلکه قادر به تغییر نحوه درک موضوع اصلی حقوق بین‌الملل یعنی انسان از جهان پیرامون خویش است. زمانی خواهد رسید که پارادایم بشرمحور را از اینترنت مستثنا سازیم و قدرت سابژکتیو آن را در چارچوب بیوپارادایم بپذیریم.
یکی از وظایف حقوق‌دانان زمینه‌سازی برای ایجاد حقوق مناسب برای حقایق گوناگون است. این وظیفه در مرحله فلسفی حقوق مطرح می‌شود. ارزیابی فضی سایبر در مرحله فسلفی نشان می‌دهد که این فضا تفاوت‌های بنیادین با فای شناخته‌شده دارد تا جایی که در مرحله حقوقی باید به پارادایمی متفاوت بیندیشیم. این پارادیم حقوقی جدید در فضای سایبر متشکل از قواعد و اصولی است که اعمال آن در اینترنت می‌تواند عدل و انصاف بیشتری را به همراه داشته باسد چرا که اعمال تنگ‌نظرانه اصول سنتی بر این فضا مانند پوشاندن لباس نوزاد بر تن بزرگسالی است که موجب پاره شدن رشته‌های بافته شده قبلی نیز می‌شود.
اینترنت مصداق بارز مفهوم جهانی شدن و حقوق بین‌الملل فضای سایبر مصداق بارز جهانی شدن حقوق بین‌الملل بشر است. در این پارادایم با ظهور مفاهیم جدید حقوقی رو به رو هستیم که ضرورت استثناء‌سازی آن از دیگر موضوعات حقوقی را می‌طلبد. در این رویکرد بهتر آن است که برای حمایت از حقوق بشر در فضای سایبر در چارچوب فلسفه مدرنیسم به مکاتب حقوق طبیعی و عقلانی تأسی جوئیم و برای تضمین به حمایت حقوق بشر در چارچوب فلسفه پست‌مدرنیسم به مکتب حقوقی قرارداد اجتماعی تأسی جوئیم.

يکشنبه 21/8/1391 - 13:39 - 0 تشکر 573243


منابع
English

a.     Books
1. Danniele Keats Citron, Cyber Civil Rights, Boston Univesity Law Review, vol. 89, 2009,
2. Steven Hick, Edward F. Halpin and Eric Hosakins, Human Rights and the Internet, Macmillan Press, 2000,
3. Graham J. H. Smith, Internet Law and Regulation, Sweet and Maxwell (London), 2002
4. David S. Wall, CyberCrime: The Transformatio of Crime in the Information Age, Polity Press, 2008
5. Georges Chatillon, Internet International Law, Bruylant Bruxelles, 2005.
b. articles
6. Cees Hamelink, Human Rights in Cyberspace, available at http://www.religion-online.org/showarticle.asp?title=283

7. Dina Koutouki, Human Rights: Benefits of Information Technology, University of New Brunswick law Journal, no. 48, 1999
8. Shulamit Almog, From Sterne and Borges to Lost Storytellers: Cyberspace, Narrative, and Law, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, vol. 13, 2002.
9. Thomas Alured Faunce, Hitoshi Nasu, Normative Foundations of Technology Transfer and Transnational Benefit Principles in the UNESCO Universal Declaration on Bioethics and Human Rights, Journal of Medicine and Philosophy , 0 : 1 – 26, 2009, available at: http://ssrn.com/abstract=1402388

10. Richard Pierre Claude, Science in the Service of Human Rights, Georgetown Law Journal, no. 93, 2003
11. Jennifer Myers, Human Rights and Development: Using Advanced Technology to Promote Human Rights in Sub-Saharan Africa, Case Western Reserve Journal of International Law,no. 30, 1998,
12. Dina Koutouki, Human Rights: Benefits of Information Technology, University of New Brunswick law Journal no. 48,1999
13. David Casacuberta, Max Senges, Do we need new rights in Cyberspace? Discussing the case of how to define on-line rivacy in an Internet Bill of Rights, available at  …

14. Valerir Steeves, Privacy, Free Speech and Community: Applying Human Rights Law to Cyberspace, in Steven Hick, Edward F. Halpin and Eric Hosakins, Human Rights and the Internet, Macmillan Press, 2000
15. Brian Alford, The Philosophy of Human Nature in Cyberspace, 2007, available at …

16. Joseph S. Fulda, Internet Stings Directed At Pedophiles: A Study In Philosophy And Law, Widener Law Journal, no. 15, 2005

17. Scott J. Shackelford, From Nuclear War To Net War:  Analogizing Cyber Attacks In International Law, American Journal of International Law,
18. Errol P. Mendes, Democracy, Human Rights and the New Information Technologies in the 21st Century-The Law and Justice of Proportionality and Consensual Alliances, National Journal of Constitutional Law, no. 10, 1999
19. Noel Cox, “The regulation of cyberspace and the loss of national sovereignty”, Auckland University of Technology, Auckland, New Zealand, available at …
20. Henry H. Perritt, JR. Cyberspace Self-Government: Town Hall Democracy or Rediscovered Royalism?, Berkeley Technology Law Journal, vol. 12, 1999
21. Paul Edward Geller, Conflicts Of Laws In Cyberspace: Rethinking International Copyright In A Digitally Networked World, Columbia-VLA Journal of Law and the Arts, no. 20, 1996
22. Maureen Ryan, Cyberspace as Public Space: A Public Trust Paradigm For Copyright In A Digital World, Oregon Law Review, no. 79, 2000,
23. Henry H. Perritt. JR., Jurisdiction in Cyberspace, Villanova Law Review, vol. 41, no. 1, 1996
24. Subhajit Basu, Richard Jones, Regulating Cyberstalking, Journal of Information, Law and Technology, no. 2, 2007
25. Mauri Ylä-Kotola, Cyber Future? From the Humanism of Romanticism and Enlightenment to the Bioparadigm, available at …
26. Paul V. Moriarty, Philosophy and Human Rights, available at …
فارسی
الف. کتاب
27. جینا دی آنجلیز، جرایم سایبر، ترجمه سعید حافظی و عبدالصمد خرم آبادی،  نشر دبیرخانه شورای عالی اطلاع رسانی، 1383،
28. محمد حسین بردبار، درآمدی بر حقوق ارتباط جمعی: مطبوعات، ماهواره و اینترنت، نشر ققنوس، 1381،
29. اولریش زیبر، جرائم رایانه‌ای، ترجمه محمد علی نوری و دیگران، نشر گنج دانش، 1384.
30. ابراهیم حسن بیگی، حقوق و امنیت در فضای سایبر، نشر مؤسسه فرهنگی مطالعات و تحقیقات ابرار معاصر تهران، چاپ اول، 1384،
ب. مقالات
31. امیرحسین جلالی فراهانی، تروریسم سایبری، مجله فقه و حقوق، شماره 10
32. امیرحسین جلالی فراهانی، پیشگیری وضعی از جرائم سایبر در پرتو موازین حقوق بشر، مجله فقه و حقوق، سال دوم، 1384،
33. حسن عالی پور، كلاهبرداری رایانه ای، مجلة پژوهشهای حقوقی، شماره 6، 1383،
34. سید قاسم زمانی زمانی، حقوق بشر و تروریسم، مجله حقوقی،

35. امیرحسین جلالی فراهانی، صلاحیت كیفری در فضای سایبر، مجله فقه و حقوق، شماره 11، 1385



________________________________________
[1] Cees Hamelink, Human Rights in Cyberspace, available at http://www.religion-online.org/showarticle.asp?title=283
[2] Ibid

[3] Packet switching technology
[4] Circuit switching technology
[5] Dina Koutouki, Human Rights: Benefits of Information Technology, University of New Brunswick law Journal no. 48, 1999, p. 268.
[6] Danniele Keats Citron, Cyber Civil Rights, Boston Univesity Law Review, vol. 89, 2009, p. 66.
در تفاوت میان اینترنت و ماهواره گفته می‌شود که در اینترنت افراد منفعل نیستند بلکه علاوه بر مصرف به تولید و توسعه اطلاعات در اینترنت کمک می‌کنند. ن. ک.
Shulamit Almog, From Sterne and Borges to Lost Storytellers: Cyberspace, Narrative, and Law, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, vol. 13, 2002, p. 25.
[7]
[8] . Cees Hamelink, Ibid.
[9] امیرحسین جلالی فراهانی، تروریسم سایبری، مجله فقه و حقوق، شماره 10، ص. 94.
[10] این ویژگی‌ها شامل گمنامی (annonymity)، آسانی (easier)، ارزانی (inexpensive)، جهان‌وطنی (cosmopolitan)، کنش‌واکنشی (interactive) و فرهنگ یکپارچه (single-culture) می‌شود.
Thomas Alured Faunce, Hitoshi Nasu, Normative Foundations of Technology Transfer and Transnational Benefit Principles in the UNESCO Universal Declaration on Bioethics and Human Rights, Journal of Medicine and Philosophy , 0 : 1 – 26, 2009, available at: http://ssrn.com/abstract=1402388
منظور از فرهنگ یکپارچه این است که در فضای سایبر بر خلاف فضای واقعی که دارای نظام‌های سیاسی و فلسفی گوناگون است به علت ویژگی جهان‌وطنی نمی‌تواند از چند فرهنگ و نظام فلسفی گوناگون پیروی کند و در نهایت یکی از چند پارادایم متعارض می‌تواند بر آن حکومت کند. در حالی که در دنیای واقعی به علت وجود مرزهای فیزیکی می‌توان شاهد همزیستی چند پارادایم متعارض در کنار یکدیگر باشیم اما چنین مرزی در فضای سایبر وجود ندارد.
[11] Thomas Alured Faunce, Ibid.
[12] article 66.2 of TRIPS: Developed country Members shall provide incentives to enterprises and institutions in their territories for the purpose of promoting and encouraging technology transfer to least-developed country Members in order to enable them to create a sound and viable technological base.
[13] امریکا در حال قانونگذاری داخلی برای محدود کردن انتقال دانش دومنظوره به کشورها یا گروه‌های متهم به تروریسم است. ن. ک.
Richard Pierre Claude, Science in the Service of Human Rights, Georgetown Law Journal, no. 93, 2003, p. 1257.
[14] با فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی و پیمان ورشو توافقنامه‌ای به نام ترتیبات واسنار در هلند با حضور 33 عضو کشور صنعتی در سال 1995 امضا شد تا صادرات تسلیحات و فن‌آوری‌های دارای کاربرد دوگانه را به کشورهای یاغی یا در حال جنگ محدود سازد. طبق مقررات این موافقتنامه برخی محصولات اتباطی مانند رمزنویسی همراه با فن‌آوری‌های دیگری مانند سوپررایانه‌ها و نرم‌افزارهای تسهیل‌کننده دسترسی به امنیت رایانه‌ای کاربردی دوگانه دارند زیرا می‌توانند هم در امور نظامی و هم در امور تجاری به کار گرفته شوند.
محمد حسین بردبار، درآمدی بر حقوق ارتباط جمعی: مطبوعات، ماهواره و اینترنت، نشر ققنوس، 1381، ص 88.
[15]
[16] Wayne Sharpe, Rebel Internet: Human Rights and the New Technology, in Steven Hick, Edward F. Halpin and Eric Hosakins, Human Rights and the Internet, Macmillan Press, 2000, p. 45.
[17] ادعا شده است که اینترنت خود موجب افزایش فاصله طبقاتی میان غنی و فقیر گشته است. ن. ک.
Jennifer Myers, Human Rights and Development: Using Advanced Technology to Promote Human Rights in Sub-Saharan Africa, Case Western Reserve Journal of International Law,no. 30, 1998, p. 360.
[18] به طور مثال برمه در سال 1996 در نقض این قاعده دستبه تصویب قانونی زد که طبق آن داشتن مودم بدون مج.ز توسط شهروندان مجزات 15 سال حبس را به دنبال خواهد داشت.
Dina Koutouki, Human Rights: Benefits of Information Technology, University of New Brunswick law Journal no. 48,1999, p. 272.
[19] G.A. Res. 3384, U.N. GAOR, 30th Sess., Supp. No. 34, at 86, U.N. Doc. A/10330 (1975).
[20] E.S.C. Res. 1571(L), U.N. ESCOR, 15th Sess., Supp. No. 1, at 4 (1971).G.A. Res. 2804, U.N. GAOR, 26th Sess., Supp. No. 29, at 55, U.N. Doc. A/8578 (1971).
[21]
[22][22] Danniele Keats Citron, Ibid, p. 91.

[23] David Casacuberta, Max Senges, Do we need new rights in Cyberspace? Discussing the case of how to define on-line rivacy in an Internet Bill of Rights, available at  …
باید توجه داشت چنانچه اصل را بر خصوصی بودن فضای سایبر قرار دهیم تعقیب جرم هتاکی (hated propaganda) امکانپذیر نخواهد شد چرا که یک از عناصر مادی این جرم طرح آن در ملاء عمومی است در حالی که هیچ کس در رایج بودن این امر در اینترنت و تأثیر سوء آن تردیدی ندارد.
Valerir Steeves, Privacy, Free Speech and Community: Applying Human Rights Law to Cyberspace, in Steven Hick, Edward F. Halpin and Eric Hosakins, Human Rights and the Internet, Macmillan Press, 2000, p. 189.
از سوی دیگر اگر ماهیت این فضا را عمومی بدانیم قانون منع استفاده از علائم دینی در اماکن عمومی در اینترنت اعمال می‌شود که دور از انصاف و رویه است.
[24] برایان الفورد با بیان ارتباط میان فلسفه انسان‌شناسی و استفاده از محیط سایبر معتقد است نباید اجازه دهیم از اینترنت به نحوی استفاده شود که به آموزه‌های ناشی از نگرش اتحاد جسم و روح و به عبارتی آموزه‌های دینی لطمه‌ای زند.
Brian Alford, The Philosophy of Human Nature in Cyberspace, 2007, available at …
[25] چنین ادعایی عواقب دیگری به دنبال دارد مانند شمول قانون ممنوعیت تبلیغات دینی در اماکن عمومی که برخی کشورها به تصویب رسانده‌اند در حالی که بعید است منظور قانونگذاران این کشورها از اماکن عمومی شامل اینترنت نیز شود.
[26] کشورهایی نظیر امریکا و انگلستان مایل به دسترسی به کدهای رمزنویسی در موارد نیاز هستند تا از این طریق به شناسایی تروریست‌ها نائل شوند. محمد حسین بردبار، پیشین، ص 87.
[27] برای حل این مشکل باید به تفاوت حریم خصوصی (privacy) و پنهان‌کاری (secretism) توجه کنیم. در حالی که پنهان کاری برای پنهان کردن وسایل خطرناک و جرم‌زاست حریم خصوصی چنین نیست. باید ببینیم کارکرد غالب یک وسیله چیست. بطور مثال روزانه میلیون‌ها کاربرد معقول از اینترنت می‌شود و نمی‌توان آن را از مصادیق پنهان کاری دانست در حالی که نرم‌افزارهای قفل‌شکن می‌تواند از مصادیق آن قرار گیرد.
[28] به طور مقال ماده 5 میثاقین حقوق بشر مصوب 1966 گروه‌ها را از نقض هرگونه حقوق و آزادی‌های شناخته شده در این اسناد منع می‌کند.
[29] Cees Hamelink, Ibid.
[30]
[31] امیرحسین جلالی فراهانی، پیشگیری وضعی از جرائم سایبر در پرتو موازین حقوق بشر، مجله فقه و حقوق، سال دوم، 1384، ص. 135.
[32] ماهیت فضای سایبر چنان اقتضائات خاص خود را دارد که حتی میان فضای پایدار (ROM) و فضای ناپایدار (RAM) هر کامپیوتر تفاوت قائل می‌شوند چنانکه به طور مثال دانلود کردن یک محتوای غیرقانونی (مانند هرزه‌نگاری کودکان) در حافظه کوتاه مدت کامپیوتر مشمول جرم حفظ اطلاعات غیرقانونی نمی‌شود و صرفاً ذخیره کردن این اطلاعات مشمول تعریف جرم خواهد بود.
Graham J. H. Smith, Internet Law and Regulation, Sweet and Maxwell (London), 2002, p. 547.
[33]
[34] حسن عالی پور، كلاهبرداری رایانه ای، مجلة پژوهشهای حقوقی، شماره 6، 1383، ص 210.
[35] Joseph S. Fulda, Internet Stings Directed At Pedophiles: A Study In Philosophy And Law, Widener Law Journal, no. 15, 2005, p. 47.
[36] اولریش زیبر، جرائم رایانه‌ای، ترجمه محمد علی نوری و دیگران، نشر گنج دانش، 1384.
[37] سید قاسم زمانی زمانی، حقوق بشر و تروریسم، مجله حقوقی،
علاوه بر این میان شیوه‌های پیشگیری وضعی از جرائم رایانه‌ای و حق حریم خصوصی، حق بر آزادی بیان و حق بر آزادی اطلاعات تقابل وجود دارد.
امیرحسین جلالی فراهانی، پیشگیری وضعی از جرائم سایبر در پرتو موازین حقوق بشر، همان، ص. 154.
[38] لیبرال دموکرات‌ها در تعارض میان حقوق فردی و جمعی، به حقوق فردی اولویت می‌دهند در حالی که در فرهنگ سوسیالیسم این جامعه است که اصالت دارد.
[39] از آنجا که مدرنیسم ریشه در نفع‌گرایی فلسفی دارد در تعارض میان حق و تکلیف یک فرد جانب حق را خواهند گرفت اما در مکاتب پست‌مدرنیسم و دینی این تکلیف انسان است که اصالت دارد.
[40] ابراهیم حسن بیگی، حقوق و امنیت در فضای سایبر، نشر مؤسسه فرهنگی مطالعات و تحقیقات ابرار معاصر تهران، چاپ اول، 1384، ص 182.
[41] effectivity
[42] Scott J. Shackelford, From Nuclear War To Net War:  Analogizing Cyber Attacks In International Law, American Journal of International Law,
[43] Dina Koutouki, ibid, p. 268.
[44] Scott J. Shackelford, Ibid.
[45] . کشورهای عضو عبارتند از آرژانتین، استرالیا، بلژیک، شیلی، فرانسه، ژاپن، نیوزیلند، نروژ، افریقای جنوبی، شوروی، انگلستان و امریکا. لازم به ذکر است که محدودیت‌ها بر حقوق مالکانه و ممنوعیت فعالیتهای نظامی، قطب جنوب را به یک منطقه شبه‌میراث مشترک بشریت تبدیل کرده است. این معاهده همچنین اولین معاهده کنترل نظامی پس از جنگ سرد تلقی می‌شود.
[46] . همچون بستر عمیق دریا و قطب شمال، فلات قاره قطب جنوب نیز از مناطق موات است که سرشار از منابع معدنی است. بر خلاف بستر عمیق دریا و همچون قطب شمال دولتها ادعاهایی را برای حاکمیت سرزمینی بر قطب جنوب مطرح کرده‌اند. معاهده قطب جنوب مصوب سال 1959 تلاش دارد تا این اختلافات را حل کند. این معاهده، قطب جنوب را تمام طبقات خاکی و یخی زیر مدار 60 درجه جنوبی تعریف کرده است.
[47] . Preamble of the Antarctic Treaty, text available at the National Science Foundation website: http://www.nsf.gov/od/opp/antarct/anttrty.jsp.  Last Visited: 10/06/07.
[48] . ایین قانون بیان می دارد «هرکس با قصد و نیت هر قاعده، قانون، محدودیت یا شرطی را که توسط معاهدات یا کنوانسیون‌های رادیویی یا تلگرافی بین‌المللی  لازم الاجرا گردیده است، نقض کند یا قوانینی را نقض کند که امریکا به آنها ضمیمه نموده است و امریکا به عضویت آنها در آمده باشد، باید علاوه بر دیگر مجازات‌ها که توسط قانون وضع شده‌اند محکوم به پرداخت جریمه‌ای بیش از 500 دلار برای هر روزی که تخلف استمرار می یابد، شود».
[49] . 18 USC. • 343.
[50] . 18 USC • 1367.
[51] البته این ایراد با پردازش اصل صلاحیت واقعی قابل رفع است که در بخش صلاحیت قانونی مطرح شده است.
[52] در کنار گزینه قانونگذاری ملی به گزینه‌های دیگری چون حاکمیت قانون کشور فرستنده یا حاکمیت قانون کشور گیرنده اشاره شده است که این مدل از نظام حقوقی ناظر بر ماهواره گرفته شده است:
Graham J. H. Smith, op. cit., p. 533.
[53] Errol P. Mendes, Democracy, Human Rights and the New Information Technologies in the 21st Century-The Law and Justice of Proportionality and Consensual Alliances, National Journal of Constitutional Law, no. 10, 1999, p. 363.
[54] این مشکل زمانی که یک عمل از نظر یک کشور جرم باشد و از نظر کشوری دیگر جرم نباشد بیشتر است. مثلاً پخش تصاویر جنسی غیرطبیعی (با حیوانات و اشیاء) در منطقه ممفیس واقع در ایلت تنسی امریکا ممنوع است در حالی که هرزه‌نگاری بزرگسالان در اکثر مناطق دنیا قانونی است.
جینا دی آنجلیز، جرایم سایبر، ترجمه سعید حافظی و عبدالصمد خرم آبادی،  نشر دبیرخانه شورای عالی اطلاع رسانی، 1383، ص 41.
همینطور در مواردی که یک دعوا از نظر یک کشور دعوایی حقوقی و از نظر یک کشور دعوایی کیفری است. مثلاً سرقت اسرار تجاری در امریکا اقدامی متخلفانه کیفری است و در انگلستان اقدامی متخلفانه حقوقی است.
David S. Wall, CyberCrime: The Transformatio of Crime in the Information Age, Polity Press, 2008, 162.
باید توجه داشت نقض حقوق بشر چه در سطح ملی و چه در سطح بین المللی از جمله اقدامات متخلفانه حقوقی است که دولت ناقض را تنها ملزم به پرداخت غرامت می‌کند اما دولت در مرحله تضمین حقوق بشر که ناظر بر روابط میان افراد است با مشکلی که بیان شد روبرو خواهد بود.
[55] Noel Cox, “The regulation of cyberspace and the loss of national sovereignty”, Auckland University of Technology, Auckland, New Zealand, available at …
[56] Henry H. Perritt, JR. Cyberspace Self-Government: Town Hall Democracy or Rediscovered Royalism?, Berkeley Technology Law Journal, vol. 12, 1999, p. 423.
در حال حاضر سه مورد برای خودانتظامی در اینترنت قابل طرح است. یکی مکانیسم a. c. e. a. n. که به حذف اسپم‌های اینترنتی و تعقیب و اقدام علیه صادرکنندگان آن می‌پردازد، یکی کمیته ویژه بین‌المللی (IAHC) است که زیر نظر اتحادیه بین‌المللی مخابرت و وایپو به حل اختلافات مربوط به ثبت دامنه‌های جهانی و تجاری در اینترنت می‌‌پردازد، دیگر مکانیسم موجود در امریکا آن‌لاین است که خدمت‌رسانی به کاربران متخلف خود را متوقف می‌سازد.
[57] Convention on Cybercrime. Budapest, 23.XI.2001.
[58] European Convention on Cybercrime
[59] Website of the Organization of American States: www.oas.org.  Last visited: 01/28/2008.
[60] . Dec. 4, 2000 (A/res/55/63).  Available at : http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/563/17/PDF/N0056317.pdf?OpenElement.
[61] گفته می‌شود که باید به محل ثبت سایت مورد استفاده مجرم توجه نمود. اما این ادعا نیز دو مشکل دارد: اولاً برخی از شرکت‌ها به ایجاد سایت برای کسانی دست می‌زنند که هویت‌شان معلوم نیست و ثانیاً بسیاری لز اعمال مجرمانه در فضای سایبر نه از طریق سایت بلکه صرفاً از طریق داده‌هایی صورت می‌گیرد که در جایی ثبت نشده‌اند.
امیرحسین جلالی فراهانی، صلاحیت كیفری در فضای سایبر، مجله فقه و حقوق، شماره 11، 1385، ص. 109.
[62] مانند مقررات سنگاپور و مالزی
[63] مانند مقررات ایالات آرکانزاس و کارولیای شمالی
[64] Graham J. H. Smith, op. cit., p. 534.
[65] امیرحسین جلالی فراهانی، همان، ص. 116.
[66] David S. Wall, p. 163.
به طور مثال کسانی که از انقلاب اسلامی ایران متأثر شدند بهتر آن دیدند به کشوری مانند امریکا که روابط دیپلماتیک با ایران نداشت رجوع کنند تا از محل اموال دولتی ایران بهره‌مند شوند.
[67] Paul Edward Geller, Conflicts Of Laws In Cyberspace: Rethinking International Copyright In A Digitally Networked World, Columbia-VLA Journal of Law and the Arts, no. 20, 1996, p. 571.
[68] به طور مثال امکان برگزاری کنفرانس‌های همزمان با قابلیت انتقال صوت و تصویر در اینترنت می‌تواند موجب طرح ادعای کپی رایت بر آنها شود.
[69] Maureen Ryan, Cyberspace As Public Space: A Public Trust Paradigm For Copyright In A Digital World, Oregon Law Review, no. 79, 2000, p. 659.
[70] See Henry H. Perritt. JR., Jurisdiction in Cyberspace, Villanova Law Review, vol. 41, no. 1, 1996.
[71] Subhajit Basu, Richard Jones, Regulating Cyberstalking, Journal of Information, Law and Technology, no. 2, 2007, p. 5.
[72] Mauri Ylä-Kotola, Cyber Future? From the Humanism of Romanticism and Enlightenment to the Bioparadigm, available at …
[73] Subhajit Basu, Ibid, p. 6.
[74] Shulamit Almog, Ibid, p. 20.
[75] Thomas Alured Faunce, Ibid.
[76] See Reno v. ACLU, 117 S. Ct. 2329, 2351 (1997)
[77] Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928).
[78] Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967).
[79] امیرحسین جلالی فراهانی، صلاحیت كیفری در فضای سایبر، همان، ص. 103.
[80] Paul V. Moriarty, Philosophy and Human Rights, available at …

برو به انجمن
انجمن فعال در هفته گذشته
مدیر فعال در هفته گذشته
آخرین مطالب
  • آلبوم تصاویر بازدید از کلیسای جلفای...
    آلبوم تصاویر بازدید اعضای انجمن نصف جهان از کلیسای جلفای اصفهان.
  • بازدید از زیباترین کلیسای جلفای اصفهان
    جمعی از کاربران انجمن نصف جهان، در روز 27 مردادماه با همکاری دفتر تبیان اصفهان، بازدیدی را از کلیسای وانک، به عمل آورده‌اند. این کلیسا، یکی از کلیساهای تاریخی اصفهان به شمار می‌رود.
  • اعضای انجمن در خانه شهید بهشتی
    خانه پدری آیت الله دکتر بهشتی در اصفهان، امروزه به نام موزه و خانه فرهنگ شهید نام‌گذاری شده است. اعضای انجمن نصف جهان، در بازدید دیگر خود، قدم به خانه شهید بهشتی گذاشته‌اند.
  • اطلاعیه برندگان جشنواره انجمن‌ها
    پس از دو ماه رقابت فشرده بین کاربران فعال انجمن‌ها، جشنواره تابستان 92 با برگزاری 5 مسابقه متنوع در تاریخ 15 مهرماه به پایان رسید و هم‌اینک، زمان اعلام برندگان نهایی این مسابقات فرارسیده است.
  • نصف جهانی‌ها در مقبره علامه مجلسی
    اعضای انجمن نصف جهان، در یك گردهمایی دیگر، از آرامگاه علامه مجلسی و میدان احیا شده‌ی امام علی (ع) اصفهان، بازدیدی را به عمل آوردند.